Inizialmente i giudici, cadendo in errore, dopo una contestazione di concorso tra i funzionari infedeli della banca ed il curatore nel fatto illecito doloso, avevano paventato la sua responsabilità quale cooperazione colposa.
Il caso è venuto fuori dalla dichiarazione di fallimento di una s.n.c., alla quale è seguita la nomina a curatore di un legale; il conto di deposito del fallimento era stato aperto presso un istituto di credito. Il fallimento, al momento della sua chiusura, aveva un residuo attivo di circa 300 milioni di lire. Da qui è venuto fuori che le poste del conto di deposito, sul quale si appoggiava il rendiconto che fu poi approvato, erano sbagliate, e il saldo effettivo che spettava ai soci della fallita era di 800 milioni di lire.
Sono poi venute fuori molte irregolarità della curatela con i funzioni infedeli della banca e la partecipazione di un terzo soggetto, conosciuto per gli illeciti dello stesso tipo ed imputato per altre procedure fallimentari, come pagamenti di persone non legittimate, prelievi di persone non legittimate, operazioni di giroconto su altri libretti non intestati alla procedura, pagamento di assegni circolari non trasferibili in favore di soggetti diversi dall'ordinatario.
I soci avevano chiesto l'accertamento delle responsabilità del curatore e della banca. Il curatore fallimentare, condannato, ricorreva in cassazione, affermando che l'azione di responsabilità extracontrattuale era stata fondata, in citazione, sull'emissione di assegni circolari all'ordine o comunque sull'esecuzione di pagamenti a beneficio di persone non legittimate, l'esecuzione di prelievi da parte di persone parimenti non legittimiate, l'esecuzione di operazioni di giroconto dai libretti intestati alla procedura su altri libretti, il pagamento di assegni circolari, avvenuto ad onta della clausola di non trasferibilità in favore dì soggetti diversi dal destinatario, il pagamento di assegni circolari recanti la firma per
l'incasso chiaramente contraffatta e senza che si fosse proceduto all'identificazione del portatore.
La domanda era stata accolta dal tribunale sostituendo il fatto costitutivo con fatti diversi, quali l'omessa custodia del libretto di risparmio e la supposta cessione a terzi della custodia del libretto di risparmio, in violazione del vincolo d'intrasmissibilità delle funzioni.
La Cassazione ha dato ragione al curatore, spiegando che il concorso contestato al curatore è diverso dalla cooperazione colposa: ciò configura la sostituzione, da parte del giudice, della domanda proposta in causa con una domanda differente, perché fondata su presupposti di fatto completamente diversi sotto il profilo oggettivo e soggettivo.
