Ogni imprenditore ha il dovere di pagare i propri creditori: nel momento in cui, in maniera del tutto volontaria, soddisfa alcuni creditori omettendo di soddisfarne altri, l’imprenditore viola la par condicio creditorum e commette il reato di “bancarotta preferenziale”. Si tratta del reato fallimentare più comune commesso dagli imprenditori che, di solito, decidono di utilizzare le ultime risorse finanziarie per soddisfare i creditori più “insistenti”. Scopriamo insieme la fattispecie delittuosa della “bancarotta preferenziale”.
L’articolo 216 L.F. e la bancarotta in generale
L’articolo 216 della Legge Fallimentare è la norma che individua la fattispecie delittuosa della bancarotta fraudolenta. La citata norma stabilisce che: “…è punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione".
La bancarotta fraudolenta preferenziale e il bene giuridico protetto
Il bene giuridico protetto e tutelato dalla norma è il principio della par condicio creditorum previsto dall’articolo 2714 del codice civile. L’imprenditore deve, infatti, soddisfare gli interessi di tutti i suoi creditori e non preferirne alcuni ad altri.
Il soggetto attivo del reato di bancarotta preferenziale
Il soggetto attivo della fattispecie delittuosa in esame è l’imprenditore commerciale. Si parla, infatti, di “bancarotta preferenziale impropria” (fattispecie disciplinata dall’articolo 223 della Legge Fallimentare) nel caso in cui i pagamenti preferenziali sano stati effettuati da soggetti diversi come amministratori, direttori generali, sindaci o liquidatori di società.
E’ bene precisare che il creditore non ha alcun obbligo di rifiutare il pagamento offertogli dall’imprenditore. Nel caso in cui, però, sia proprio il creditore a spingere l’imprenditore fallendo o fallito a commettere il reato di bancarotta preferenziale e nel caso in cui sia consapevole dello stato di insolvenza, ben potrebbe essere chiamato in correità nel reato, secondo le norme generali sul concorso eventuale di persone.
L’elemento soggettivo che connota il reato di bancarotta preferenziale
Sul punto, la Giurisprudenza non è unanime. Un parte della Giurisprudenza, infatti, ritiene che sia il dolo specifico (animus favendi) l’unico elemento soggettivo in grado di integrare la fattispecie delittuosa. In buona sostanza, l’imprenditore deve avere la volontà di realizzare un vantaggio per il creditore accettando l’eventualità del danno. Secondo un’altra parte di Giurisprudenza, invece, sarebbe il dolo eventuale (animus nocendi) l’unico elemento soggettivo della bancarotta preferenziale. Seguendo questa impostazione, il fallito dovrebbe avere la percezione che, con il proprio comportamento, potrebbe ledere gli interessi dei creditori non favoriti.
Il reato di bancarotta preferenziale, in ogni caso, è un “reato di pericolo”: non è infatti necessario che si verifichi il danno per gli altro creditori essendo sufficiente la sussistenza del vantaggio per i creditori favoriti e lz possibilità concreta del danno.
L’elemento oggettivo che connota il reato di “bancarotta preferenziale”
La condotta posta in essere dal soggetto agente può consistere:
- nell'eseguire dei pagamenti;
- nel simulare titoli di prelazione a favore di alcuni creditori a danno di altri.
E’ bene sottolineare, in ogni caso, che se non si verifica il “pericolo del danno” per i creditori non preferiti, il reato non sussiste.
Il credito pagato dall’imprenditore in via preferenziale, deve essere effettivo. Nel caso di pagamento mediante credito simulato, invece, si applicherà la più grave fattispecie delittuosa del reato di “bancarotta fraudolenta patrimoniale". Le forme con cui l’imprenditore può procedere al pagamento dei crediti in via preferenziale possono essere svariate: compensazione, novazione oggettiva, restituzione ai soci di finanziamenti, cessione di beni oggetto di leasing, dare in mutuo un proprio bene.
La consumazione del reato di bancarotta preferenziale
Lo stato di insolvenza è il presupposto tipico del reato di bancarotta preferenziale. Il reato, in particolare, può essere consumato sia prima che dopo il fallimento: si tratta di una distinzione molto importante, per le motivazioni che seguono.
Il tempus commissi delicti, nella bancarotta prefallimentare, è influenzato dalla sentenza dichiarativa di fallimento. In tal caso, infatti, la data di commissione del reato coincide con la data di emissione della sentenza di fallimento. Quest’ultima viene considerata un vero e proprio “elemento costitutivo” del reato e non una mera condizione oggettiva di punibilità. Diverso è il caso del reato di bancarotta postfallimentare: in tal caso, per il tempus commissi delicti, dovrà essere verificato il tempo e il luogo in cui il soggetto agente ha commesso i fatti tipici del reato.
